Do ponto de vista institucional, toda ação individual ou coletiva, traduzida numa ação ou numa omissão, resulta de uma decisão, tomada num determinado contexto, a partir da ponderação entre custos e benefícios, onde as regras do jogo cumprem papel fundamental no incentivo ou no constrangimento de determinados resultados (North, Institutions, Institutional Change, and Economic Performance, 1990). Neste sentido, os magistrados nem sempre decidem da forma como seria esperada, em virtude de haver uma preocupação tanto com as expectativas quanto às reações dos outros atores ou de outras instituições, o que impõe custos (políticos, sociais e econômicos) adicionais ao processo decisório.

Sobre o caso brasileiro, o professor Joaquim Falcão (O Supremo, 2015) já observou que o Supremo Tribunal Federal (STF) seria um tribunal político e estratégico, não porque concorda ou discorda dos demais poderes, mas porque  determina o tempo de concordar ou de discordar, ressaltando elementos decisórios importantes, como controle de agenda ou custos decisórios, na seletividade dos conflitos constitucionais a serem julgados (ou não).

Os custos de tomada de decisão são determinantes para os ministros, a partir de uma análise estratégica da situação, na qual se consideram as posições adotadas por todos os agentes envolvidos no contexto jurídico-político. Assim como as potenciais consequências da própria decisão judicial, na escolha entre decidir (jurisdição) ou não decidir (autorrestrição), amparados na estrutura institucional produzida pelas normas processuais, regimentais e jurisprudenciais. Se forem baixos os custos decisórios, há incentivos a julgar, principalmente, de forma monocrática; por outro lado, se forem altos os custos decisórios, há incentivos ao uso de razões materiais ou formais para evitar a decisão.

Ilustrando tal situação, quando solicitados a decidir sobre a constitucionalidade dos planos de educação domiciliar (RE888815), os ministros do STF entraram em um debate sobre políticas públicas educacionais, sendo o comportamento esperado apenas dizer se as atividades de educação domiciliar são constitucionais ou não. Todavia, num cenário de forte polarização política, entre progressistas e conservadores, qualquer declaração sobre constitucionalidade implicaria elevados custos de decisão, havendo sempre potencial satisfação e insatisfação nos grupos sociais envolvidos, fosse qual fosse o resultado.

Diante de um caso de alto custo decisório para a Corte, a ministra Cármen Lúcia propôs um caminho alternativo, aceito pela maioria: simplesmente afirmar no julgado que não seria direito público subjetivo do aluno ou de sua família à educação em casa, sem, contudo, afirmar se a educação familiar seria constitucional ou não, remetendo a solução final ao Parlamento.  Por maioria, o STF encontrou uma forma de decidir a questão da educação domiciliar, enfrentando estrategicamente as expectativas dos atores envolvidos e reduzindo seus próprios custos, mas silenciosamente deixando de exercer sua função institucional primária: a revisão judicial constitucional. Buscando uma forma menos custosa para o Tribunal, a ministra Cármen Lúcia convenceu seus pares a adotar uma forma inteligente e estratégica de resolver a questão sobre as práticas de educação domiciliar, reduzindo ao máximo os custos decisórios, por meio de autorrestrição judicial.