“O poder judicial não cai do céu, ele é politicamente construído.” (Hirschl, Ran. Towards Juristocracy – The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, 2004, pág. 49).

Segundo o referido autor, a constitucionalização de direitos e o fortalecimento da revisão judicial resultam de um pacto estratégico liderado por elites políticas, diante de indesejados custos decisórios.

Ensino domiciliar, casamento homoafetivo, prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, suspensão de operações policiais em favelas durante a pandemia, repartição de competências federativas: o que todos têm em comum? Refletem questões tipicamente legislativas, que, por provocação de agentes políticos, foram decididas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Lembre-se oportunamente que os órgãos judiciais, por natureza, são uma instituição reativa (e não proativa), pois apenas interferem nos embates políticos se chamados para tal tarefa por atores legitimados pelo texto constitucional.

Existe campo para questionamentos sobre as consequências da judicialização – desde o comportamento individual e fragmentado à ausência de autorrestrição em temas politicamente sensíveis –, mas não assiste razão a quem atribui ingenuamente sua origem estritamente aos juízes, numa suposta postura competitiva em relação às demais instituições estatais, pois, na verdade, o protagonismo judicial foi construção política do Parlamento.

Momentos de incapacidade dos agentes políticos quanto ao controle dos debates públicos, bem como às suas consequências, levam os parlamentares a tentar gerenciar quem assume a responsabilidade sobre os custos decisórios. Isso envolve a adoção de uma estratégia de transferência de culpa (blame shifting). De acordo com esta estratégia, reconhecem a importância dos temas ou a gravidade das questões a serem solucionadas, mas buscam se isentar da responsabilidade (e dos custos) da decisão, transferindo-a para outra arena.

Esse processo estratégico pode ser observado frequentemente nas relações entre o nosso Parlamento e o Poder Judiciário, especialmente o STF. Conforme menciona Leon Victor Queiroz Barbosa (O silêncio dos incumbentes: fragmentação partidária e empoderamento judicial no Brasil, 2015), a judicialização da política é uma construção institucional dos incumbentes, que buscam proteger suas preferências ante futuros incertos e possivelmente adversos, “com base na boa imagem pública do Judiciário, evitando os riscos político-eleitorais de escolhas impopulares (blame shifting)”.

Muitos daqueles que bradam contra o protagonismo judicial – sejam incumbentes, sejam eleitores – em vários momentos se beneficiaram dos frutos da transferência decisória para o Poder Judiciário. Por outro lado, o prolongado uso da estratégia produz, a médio prazo, uma consequência perversa: é causa de desgaste de ambos os poderes. Os atores legislativos deixam de ser reconhecidos pelas atividades propriamente parlamentares, ganhando destaque em outras situações, algumas prejudiciais à sobrevivência política; os atores judiciais, por sua vez, abandonam sua necessária discrição de julgador, reconhecidos mais pelas consequências políticas de suas decisões que pela excelência da técnica jurídica na solução de conflitos.

Criador e criatura disputam, entre si, as supostas virtudes desta troca estratégica, enquanto erodem a saúde do sistema político brasileiro. O Judiciário não caiu do céu, mas deve suas asas ao Legislativo.